法律系的生活是忙碌且充實的。縱然大一少有時間放於課業，但課程中的詰辯、應答間對思想的衝擊，既新鮮又前所未有；著實足以令人卯起勁來，榨出八九個小時，完成一篇稚幼卻蓄積無數心力的報告。

初次嘗試的題材就是通姦。或許是因為進度配合得剛好，或許是因為我對文字本就有執著，總覺得「解釋」是件十分有趣的差事。將法學院的生活命名為「桿秤人生」，某種程度上，也是由於對賴和手裏那把稱仔，有所掛心與感懷吧。

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刑法第239條規定：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」

請解釋以下兩個法律概念，並說明所運用的解釋方法：

1. 「通姦」
2. 與「人」通姦之「人」

一、「通姦」之法律概念為何？

1. 字義解釋

「通姦」之法律概念，比起《刑法》其他規範，相對而言模糊得多。若以《教育部重編國語辭典修訂本》作參考，「通」作動詞解，為「男女間發生不正常的關係」；「姦」作名詞解，為「男女不正當的性關係。」而「通姦」一詞之確切定義，為「男女一方或雙方已有配偶而發生不正當的性行為。」

2. 比較法解釋

在比較法解釋上，美國紐約州《刑法》第255條第17款第1項¹規範：

“A person is guilty of adultery when he engages in sexual intercourse with another person at a time when he has a living spouse, or the other person has a living spouse.”

明確指出通姦（Adultery）為「當己方或對方有存活配偶時涉入性行為，犯通姦罪。」

3. 體系解釋

就體系解釋而言，我們能觀察到《民法》第1052條第1項第2款：

夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚：
二、與配偶以外之人合意性交。

並可以此推論，於現行之法體系中，刑法第17章〈妨害婚姻及家庭罪〉所欲規範之行為，應當與上開《民法》條文所列舉之「難以維持婚姻之重大事由」一致。

又非合意之性行為，已有《刑法》第221條：

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。

4. 結論

前述之三種解釋方向，唯有字義解釋與其他兩者有所出入。然而考量辭典定義與法律概念可能有之出入，綜合以上所述、取其公約，可將通姦解釋為「有配偶之人，與他人發生合意之性行為。」

二、「通姦」的對象

1. 字義解釋

先就字義面解釋，「與人通姦」之「人」理應為上述所言犯通姦罪者之對價方；由前述導出之「通姦」意涵，意即除其配偶外，與有配偶之人合意性交者。又根據《刑法》第10條第5項：

稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：
一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。
二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。

可知性交於現行法規上，並不對性別加以拘束，看似未於通姦對象有明確規範或限制。

2. 歷史及體系解釋

然而就歷史解釋而言，根據立法院法律系統之立法紀錄，《刑法》第10條最早並無關於性交之相關定義。

追溯《刑法》第10條第5項之制定，始為民國88年為配合第16章〈妨害性自主罪〉之修正而增列；而觀察該次修法於第16章第221條之修正理由第1、第2點：

一、原條文中「姦淫」一詞其意為男女私合，或男女不正當之性交行為，不無放蕩淫逸之意涵，對於被害人誠屬難堪，故予修正為「性交」。
二、強制性交罪之被害人包括男性，故修改「婦女」為「男女」，以維男女平權之原則。

卻對「姦淫」設下了「男女私合」的定義。縱然民國88年之修法，並未對《刑法》第239條有任何變動；然而前述於字義解釋中，用以推論「通姦」之「性交」意義的法源基礎，卻是由一群認為「姦淫」是「男女私合」的立法委員所制定的。縱然我們可由修法理由第二點，看出修法者對男女平權原則之肯定；但僅依此推論「通姦之人」之實質意義並未對性別設限，尚有過度解釋之疑慮。

3. 比較法解釋

根據《佛州法學評論》所述，將同性性交排除於通姦罪外的判例，倚仗於一條或多條以下所歸納之立論基礎²：

• 需要兩名異性的性行為以構成法條規範之通姦罪；
• 縱然法條並無要求行為本身始於異性，但所規範的、或法院解讀之性行為形式，僅可能發生於兩名異性之間；
• 適用之法體系將通姦與肛交視作兩相異的違法行為；
• 法規規範模糊，且法院依賴普通法對通姦的定義，而非援引教會法之立論基礎。

若依此英美法體系之定義作檢驗，無論是前述紐約州《刑法》或是臺灣現行之《中華民國刑法》，無論同性婚姻合法與否，皆無將同性性交排除於通姦罪外之理由。縱然截至2011年為止，美國已有半數以上之州將通姦除罪化；然而在同性議題受高度關注的近代，尚保有通姦罪的各州法院對通姦之界定，無非具有一定程度的參考價值。

4. 結論

「通姦之人」究竟能否囊括與通姦者同性之人？綜觀以上所論，縱然於歷史與體系解釋上，涵蓋同性「通姦之人」之立論基礎尚屬薄弱，然而就字義方面，法規並無對性別多作限制；就比較法解釋而言，亦可見規範用語之中性化，使得同性性交不被排除於「通姦」之定義以外。

因此，客觀上現行法規「通姦之人」應當同時包含同性、異性之合意性交行為。

結語

通姦除罪化與否，國內社會爭議未平。然而在進行此次報告的推論過程中，不難發現我國對於性與婚姻之相關法規，仍缺乏一致且明確之定義；對同性、跨性等新興性別觀念，也未能跟進時代之腳步，於法規適用上予以清楚界定。過時的規範，難道就不可能因法官的主觀見解而侵害這些族群的權益？

身為繼起之法律人，是否應以更積極的態度促成法規範的更新？所學尚淺，但暗許自己於學成之時，能夠成為成為倡導法律多元價值的生力軍。